Concurso público: direito à nomeação ou mera expectativa

 * KAUITA MOFATTO, advogada do escritório Fernando Quércia e Advogados Associados, em artigo publicado na edição deste domingo do jornal Correio Braziliense

Atualmente, a questão afeta as nomeações para ocupação de cargos efetivos, precedida, obviamente, da celebração de concurso público que sofreu alteração de entendimento, sobretudo, jurisprudencial. Isso interfere não somente nos interesses dos administrados, mas, também, no âmbito do poder público em geral. Antigamente, era usual abrirem-se vagas muito além das que de fato existiam, criando-se, assim, espécie de “cadastro de reserva”, apesar dos cargos constarem no edital de convocação como existentes.

As razões para tal ato são muitas, umas louváveis outras nem tanto. Mas atendo-nos apenas às primeiras, a abertura das vagas excedentes funcionava como uma espécie de facilitador para o administrador público, que poderia valer-se do dito cadastro de aprovados enquanto perdurasse a validade dos concurso. Assim, o candidato aprovado possuía mera expectativa de nomeação, ou seja, o administrador poderia chamá-lo quando e se quisesse, sem maiores justificativas ou consequências.

Contudo, esse panorama começou a mudar com reiteradas decisões prolatadas por nossos tribunais, os quais têm decidido no sentido de que o candidato aprovado para uma vaga que constou como existente no instrumento de convocação não mais possui mera expectativa de ser chamado, mas sim direito à nomeação.

Nesse sentido, recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem o direito subjetivo de ser nomeado. O entendimento garantiu a uma candidata, aprovada em primeiro lugar, ser nomeada para a Universidade Federal da Paraíba à vaga de fonoaudióloga.

Esclarece que o concurso em questão foi realizado pelo Ministério da Educação, oferecendo 109 vagas para referido cargo. No edital, alguns cargos constavam “código de vaga”, e outros não. Assim, relator do caso, o ministro Nilson Naves deferiu o pedido da candidata, assegurando o direito à nomeação e à posse do candidato aprovado em concurso dentro do número de vagas previstas no edital, no prazo de validade do concurso. Frisou que o entendimento já estava cristalizado em julgamentos tanto da Sexta quanto da Quinta Turma, colegiados que integram a Terceira Seção do STJ.

No mesmo sentido foi acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos no RMS 019845, de relatoria do ministro Paulo Gallotti, DJ de 3/3/2009. Como consequência disso, o administrador público deverá proceder à nomeação dos candidatos aprovados para cargos realmente vagos, constantes do instrumento editalício. Outro fator é que ficará impedido de contratar funcionários temporários para ocupação desses cargos vagos e efetivos, os quais já foram objetos de concurso, havendo aprovados a serem nomeados.

Esse entendimento ficou registrado em acórdão proferido pela 21ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que determinou a nomeação de candidata aprovada para cargo vago, que estava sendo ocupado por funcionário contratado temporariamente, de forma emergencial. Na decisão, os desembargadores disseram que a aprovação não gera direito absoluto à nomeação ou admissão, mas a administração deve demonstrar de forma consistente o motivo para não convocar os aprovados. E, nesse caso, não haveria justificativa plausível para tanto, já que a vaga estava sendo ocupada por pessoa contratada de forma temporária.

No acórdão, o relator desembargador Genaro José Baroni Borges destacou decisões do STJ, que vem firmando a compreensão de que aprovados dentro do número de vagas previstas têm direito subjetivo à nomeação e completou: Tenho que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça veio para dar ponto final a malogro tão a gosto das administrações, que a cada momento abrem concursos para provimento de cargos públicos, cobrando elevadas taxas, com o propósito de driblar anotações dos tribunais de contas, mas seguem recrutando a mais das vezes apadrinhados políticos para as mesmas funções mediante contratações emergenciais que se estendem no tempo e cumprem compromissos de campanha.

Diante disso, o administrador deverá agir com cautela ao abrir concurso público. Na realidade, até poderá formar o referido “cadastro de reserva”, porém deverá justificar tal ato de forma expressa e consistente, até mesmo no texto do próprio edital, como forma de observância ao princípio da motivação dos atos públicos.

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